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30 de outubro de 2014

ADPF e Princípio da Fungibilidade

Publicado por Gabriel Marques - 1 ano atrás

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Caros amigos,

Gostaria de compartilhar com vocês uma importante decisão do STF que admitiu a aplicação do princípio da fungibilidade em sede de controle concentrado. No caso, o Tribunal conheceu e processou uma ADPF irregularmente proposta como se fosse uma ADI, superando a inadmissibilidade da arguição no caso específico. Segue, abaixo, a decisão, proferida nos autos da ADPF 72 QO/PA, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 02.12.2005:

"QUESTÃO DE ORDEM EM ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PORTARIA Nº 156, DE 05.05.05, DA SECRETARIA EXECUTIVA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ. FIXAÇÃO, PARA FINS DE ARRECADAÇÃO DE ICMS, DE NOVO VALOR DE PREÇO MÍNIMO DE MERCADO INTERESTADUAL PARA O PRODUTO CARVÃO VEGETAL. ARTS. 150, I, II E V, 152 E 155, § 2º, XII, i, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O ato normativo impugnado é passível de controle concentrado de constitucionalidade pela via da ação direta. Precedente: ADI 349, rel. Min. Marco Aurélio. Incidência, no caso, do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 9.882/99; 2. Questão de ordem resolvida com o aproveitamento do feito como ação direta de inconstitucionalidade, ante a perfeita satisfação dos requisitos exigidos à sua propositura (legitimidade ativa, objeto, fundamentação e pedido), bem como a relevância da situação trazida aos autos, relativa a conflito entre dois Estados da Federação".

Percebe-se que o STF veio a utilizar a mesma técnica nos autos da ADPF 178. No caso, houve o ajuizamento equivocado de uma ADPF envolvendo pedido oriundo da Procuradoria-Geral da República para que o Tribunal reconhecesse a viabilidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo, invocando a aplicação analógica do artigo 226, § 3º, da CF/88 para que viesse a contemplar, também, as uniões homossexuais. Contudo, o Relator entendeu tratar-se de questão que admitiria tramitação nos autos de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. O despacho foi publicado em 21.07.2009. Notem que há menção expressa, inclusive, ao precedente acima mencionado:

"Assim sendo, e com base na jurisprudência desta Corte (ADPF-QO nº 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005), conheço da ação como ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto é o art. 1.723 do Código Civil. Considerando-se a relevância da matéria, adoto o rito do art. 12 da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, e determino: 1) requisitem-se as informações definitivas, a serem prestadas no prazo de 10 dias; 2) após, remetam-se os autos, sucessivamente, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, para que se manifestem no prazo de 5 dias. À Secretaria Judiciária, para as providências cabíveis quanto à reautuação e distribuição do processo. Publique-se."

Sendo assim, caso uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental seja irregularmente proposta no STF, ela poderá ser reaproveitada pelo Tribunal e tramitar na condição de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, superando o arquivamento imediato, o que se torna evidente mediante o exame dos precedentes das ADPF´s 72 e 178.

Vale dizer que a viabilidade de processar e julgar uma ADPF equivocadamente proposta como se fosse uma ADI é um exemplo prático que comprova a essência da minha dissertação de Mestrado em Direito do Estado, defendida na USP em 2009: fica claro que o processamento das duas ações é tão similar que seria justificável até mesmo sugerir a supressão da ADPF com o enriquecimento do objeto da ADI, proposta que espero que um dia venha a simplificar o controle concentrado de constitucionalidade no Brasil.

Gabriel Marques

Gabriel Marques

Gabriel Marques

Professor

Professor de Direito Constitucional da UFBa, Faculdade Baiana de Direito e Faculdade Ruy Barbosa. Mestre e Doutor em Direito do Estado - USP. Autor do livro "Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental" (Malheiros, 2011).


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